作者：安徽文法律师事务所刘和文
【案情简介】
被告人王X于2020年1月7日因涉嫌非法经营罪罪被刑事拘留，2月12日被批准逮捕。
全椒县人民检察院起诉书指控：犯罪嫌疑人王X从犯罪嫌疑人曹x、李x(另案处理)及烟草零售户左x、刘x、黄x、王x等人处购买大量卷烟，于2020年1月7日凌晨驾车从河南省虞城县到全椒县以每条香烟加价10元的价格售卖给张x，在全椒县襄河镇徐塘桥工业园内被全椒县烟草专卖局现场查获，其中芙蓉王(硬盒)85条，黄金叶(天叶)219条、黄金叶(乐途)40条，中华(硬盒)157条、苏烟(五星红杉树)13条、中华(软盒)160条，黄金叶(国色细支)11条、钻石(荷花)12条、黄金叶(天香细支)114条，共计811条卷烟，经安徽省烟草专卖局认证涉案卷烟价值508081.6元。以上卷烟经安徽省烟草质量监督检测站抽样检测均为真品卷烟。另查明王x于2019年7、8月份曾多次贩卖各种品牌卷烟共计1000多条给张x，价值50多万元，非法获利1万多元。犯罪嫌疑人曹x，于2019年11月至2020年1月份从河南省虞城县的多个烟酒超市内收购各类品牌卷烟500多条，卷烟价值13万余元，加价出售给王X，从中获利3000余元。
检察机关认为，王x因违反国家烟草经营许可制度而涉嫌非法经营罪，遂向全椒县人民法院提起公诉。
本案由安徽省全椒县人民法院于2020年6月23日作出（2020）皖1124刑初x号一审刑事判决，认定被告人王x犯非法经营罪，判处有期徒刑五年并处罚金二万元，退还违法所得一万元。
【辩护意见】
安徽文法律师事务所律师刘和文担任王x 二审辩护人，提出了被告人（上诉人）王x被诉行为不构成非法经营犯罪的辩护观点，并于发表一审诉讼程序违法的意见外，主要发表了如下辩护意见。
辩护人认为，一审判决事实不清、证据不足，导致判决结果错误;无论根据罪刑法定还是疑罪从无原则，甚至社会常理、公理，都不应认定上诉人行为构成犯罪。
一、认罪认罚不能作为认定犯罪的必然依据
上诉人虽然认罪认罚，但其非法律专业人员，对是否犯罪不具有正确的判断能力，律师见证也只能证明签署该文书的自愿性，而不能作为法院认定有罪的必然依据。犯罪嫌疑人是否构成犯罪有赖于法院根据案件事实和法律规定予以评判，否则可能导致审判环节的架空。
二、被告人行为社会危害性显著轻微，不应认为是犯罪
被告人经营的烟草均属来源于合法生产厂家，其生产、批发环节已经纳税，烟草流入专卖企业以外的市场后销售者仍然需要纳税，几乎不会对国家税收和市场价格造成损害，社会危害性特征难以体现，一审判决也未论证其严重的社会危害性。因此，上诉人行为并不符合《刑法》第二百二十五条规定的“扰乱市场秩序，情节严重的”之非法经营罪犯罪之客观要件，充其量系《刑法》第十三条规定的“......，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的违法情形。
1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕7号)第一条第（五）款规定“......，无烟草专卖生产企业许可证......、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”；最高人民法院(2011)刑他字第21号批复“持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。因此，只要上诉人不属于没有烟草零售许可证从事批发业务或跨区域零售则不应认定为犯罪。
3、《烟草专卖零售许可证》《营业执照》表明，虞城县xx烟酒店负责人（经营者）为杨小x。上诉人基于与杨小x的夫妻关系，对婚后之该经营权之无形资产享有共有权，为夫妻共有。因此，上诉人无须告知杨小x即有权利用该烟草专卖零售许可从事烟草销售。上诉人于卷内供述销售的香烟中有烟酒店的11条苏烟，杨小x也陈述发现店里好烟少过几次，及烟酒店收入用于家庭支出的事实，足以表明夫妻财产混同和烟酒店实际为家庭经营的事实。一审庭审接受法庭调查身份时，上诉人也是回答家里开有一个烟酒店，表明上诉人内心真实的认识是烟酒店由家庭经营。该节不能排除，则案件事实存疑。
4、法律上没有关于夫或妻办理营业资质不能为对方利用的禁止性规定，根据“法无禁止皆可为”的民法原则，没有理由认为上诉人无权利用以杨小x名义办理的烟草专卖许可从事经营活动。假定以夫或妻名义办理的营业资质不能为对方利用，则凡妻或夫参与烟酒店经营都将被认定为违法，岂不荒谬？！
5、据上诉人陈述，烟草零售许可证系由上诉人到当地烟草局申请并签署相关文件，只是将申请人填写为杨小x。该节结合上诉人一审庭审时关于家里开有一个烟酒店的陈述，更表明了烟酒店由家庭经营的特征。前列事实未查明，导致案件事实不清、证据不足。
【裁判文书】
滁州市中级人民法院于2021年12月30日作出（2021）皖11刑终x号刑事裁定，认为：原判认定部分事实不清、证据不足，裁定撤销一审判决，发回原一审法院重审。
重审期间，检察机关以案件证据不足提请撤回起诉。全椒县人民法院于2021年4月16日以（2021）皖1124刑初x号刑事裁定书裁定准许撤回起诉。全椒县人民检察院于2021年5月8日以全检一部刑不诉（2021）Z9号不起诉决定书决定对王x不起诉。
【案例评析】
通过对被告人口供、直接证据、间接证据分析和运用逻辑规则、刑事证据规则判断、推理，都不能使得被告人构成非法经营罪成为必然的唯一性结论，故应依“疑罪从无”的原则，由法院作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。因本案系二审法院发回一审法院重审的案件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百四十二条规定，公诉机关可以撤回起诉。
【结语和建议】
一、律师在认为应当做证据不足的无罪辩护时，应认真阅卷、听取被告人的陈述，分析审查证据，通过证据间的相互关联性和与待证案件事实之间的关联性分析、推理，发现其间的矛盾、合理性怀疑，是律师辩护中的重点。律师应当从审查起诉阶段即与公诉机关就案件争议事项提出辩护意见并从中发现案件争议的焦点；庭审前，应当归纳案件争议焦点，准备举证质证和发问提纲，制定最佳的论证（包括立论、驳论）方案，从证据材料入手，重点揭露案件的疑点和不可排除的矛盾，并以罪名构成要件及司法解释、相关司法性质的文件作为辩护依据，查找类似相关判决案例作为支撑，以论证案件事实不清、证据不足和公诉方法律适用错误。
二、认定被告人有罪必须有足够证明其实施犯罪行为的证据包括直接证据和能形成证据链的间接证据，以证明被告人行为满足犯罪成立的必要条件和充分条件，证明罪名成立的必然性、唯一性。如果证明的结果缺乏构成犯罪的某项必要条件即为证据不足的情形，即可大胆作出“疑罪从无”辩护。律师在刑事辩护中应紧扣刑事案件证据证明结论唯一性、必然性的要求（切忌民事诉讼证据高度盖然性的采信规则），充分运用形式逻辑的定律、规则，以控方提供的证据展开推理，从而证明适用“疑罪从无”原则的合法性；同时，还应尽量收集类似案件判决提供法院参考，以证明辩护观点于司法实践中的认同度。
三、本案的成功辩护表明，律师除应熟知刑事法学理论、相关刑事法律规定、较为丰富的实战经验、认真阅卷和调查外，更应具有辩证思想、逻辑思维及法理学方法论，还应具有对法律法规的系统性认识和文字的敏感性，敢于并善于运用民事、行政法律法规的规定及规定所隐含的立法原意辅助分析案件的定性、定量，从立论和驳论两方面展开有理、有据的辩论，以求“运筹帷幄之中，决胜千里之外”之效。